Texto: Milene Correa Zerek Resende (Coordenadora de Comércio Internacional - Tahech Advogados) e Fabrício da Silveira (Advogado de Comércio Internacional - Tahech Advogados)
As cláusulas de Hardship surgiram em razão da utilização das mesmas em contratos internacionais de longa duração. Elas são aplicadas pelos contratantes para compensar a falta de uniformização do Direito do Comércio Internacional no assunto.
Leva-se em conta que nestes contratos podem ocorrer alterações das condições pactuadas de início, em razão de condições não previsíveis.
Em síntese, a cláusula foi criada para permitir a renegociação do contrato, diante do aparecimento de um acontecimento fundamental que cause um desequilíbrio no contrato e o seu cumprimento seja prejudicado.
O que é Hardship?
Considera-se Hardship a alteração substancial do equilíbrio do contrato provocado por quaisquer fatores como econômicos, sociais, legais, de escassez ou excesso, financeiros, tecnológicos, políticos, ambientais, climáticos ou outros, que afetem qualquer uma das partes e prejudiquem a conclusão do contrato.
Podemos considerar a cláusula de Hardship como um instrumento que irá permitir o equilíbrio do contrato, pois a mesma permitirá a interferência no contrato para promover a sua readequação. Distribuindo, assim, entre as partes, os prejuízos decorrentes do desequilíbrio contratual.
Sobre as condições da aplicabilidade da cláusula de Hardship
O requisito principal para a sua utilização é a inserção no contrato sempre por autonomia privada. Através do princípio da boa-fé nos contratos, quando as partes estipulam uma cláusula contratual, têm o dever de cumpri-la.
Desta forma, a renegociação pode ser percebida como um processo de alteração ou adaptação conciliada no contrato já existente, em razão da modificação das circunstâncias Independente de quais tenham sido, ocorridas na vigência do contrato desde a época da pactuação do mesmo.
A renegociação do contrato na cláusula de Hardship começa através de uma comunicação realizada pela parte que se considera prejudicada, devido a alteração de condições, para com a outra parte.
As cláusulas de Hardship possuem forma e amplitude variadas e com significativa diferença entre suas formas. Nas mais detalhadas há previsão expressa de um prazo para a realização desta comunicação e os termos que devem conter, por exemplo.
Condições das Cláusulas
A notificação deverá ser realizada para a parte contrária, por meio de carta registrada, com aviso de recebimento, incluindo com precisão da data e natureza dos eventos que deram origem à necessidade das alterações.
A notificação deve conter o montante do prejuízo financeiro já ocorrido ou a ocorrer.
Também deverá estar incluída uma proposta de alteração que colabore com as condições de solução do problema.
Em geral, as notificações que forem enviadas doze meses ou mais, após a data da ocorrência dos fatos caracterizadores do desequilíbrio contratual que ocasionaram a necessidade de alterações, não terão efeitos.
Cabe à parte ao exercer esta necessidade de renegociação, conseguir todas as diligências devidas, pois as consequências do atraso ou a ausência na comunicação pela parte prejudicada, em geral, não são regulamentadas nas Cláusulas de Hardship.
Situações que desencadeiam o Hardship
A prática permite apresentar que situações concretas de contratos que possuem como objeto principal o fornecimento de equipamentos, a necessidade de alteração pode acontecer em decorrência de três tipos de situações:
Alterações nas condições políticas ou econômicas contrárias ao contrato e à vontade das partes e que tornarão dificultosa a execução do acordo:
Questões técnicas ocorridas durante a vigência do contrato e as suas soluções interferem nas condições comerciais do mesmo, sendo assim necessário adaptações à nova realidade;
Pendências referentes ao contrato deixadas para um momento considerado mais adequado, uma solução futura.
O objetivo geral da cláusula e o dever de renegociação baseiam-se no equilíbrio do contrato, no sentido de distribuir os prejuízos inesperados e extraordinários ocorridos e permitir aos envolvidos encontrarem um acordo. Às vezes, ocorrerá uma atribuição exclusiva de determinada obrigação a uma das partes.
O não cumprimento do dever de renegociar pode ocorrer pela recusa injustificada de uma das partes de participar na renegociação ou até um comportamento de má-fé da mesma.
No primeiro caso, a parte prejudicada poderá utilizar-se dos recursos de proteções previstas no contrato e pelo direito aplicável, como, por exemplo, que esta parte possa suspender provisoriamente a execução das suas obrigações ou pedir a modificação ou a rescisão do contrato, ou ainda, requerer um eventual pagamento de indenização pela outra parte.
Caso as partes não consigam chegar à adaptação consensual do contrato, não sofrerão qualquer sanção, somente caso comprove-se existir má-fé, que neste caso pode ser considerada como uma violação do contrato.
Considerações Finais
Como provar a má-fé de forma objetiva é difícil, convém se observar a própria cláusula de Hardship e o direito aplicável ao contrato.
O dever de renegociar está relacionado com a pretensão das partes de não terem o seu contrato resolvido, mas readaptado.
As partes quando assinam um contrato assumem e distribuem entre si determinados riscos e quando admitem a possibilidade da ocorrência de determinado prejuízo, aceitam a possibilidade de que o contrato não venha a ser cumprido como pretendiam.
Os riscos próprios do contrato são entendidos como a possibilidade de ocorrência de prejuízos que as partes, expressa ou de forma implícita, assumiram e distribuíram entre si quando da assinatura do contrato.
Desta forma, os riscos próprios do contrato derivam, da natureza e finalidade do contrato, dos elementos circunstanciais em que ocorreu e executado, da autonomia privada material e da indicação da lei aplicável.
